Jarosław Kaczyński nie złamał przepisów, które skazałyby go na długoletnie więzienie. Jednak fakt, że takie wydarzenia miały miejsce, powinien budzić poważne obawy co do stanu praworządności w naszym kraju. Pytanie brzmi: jakie działania podejmie teraz upolityczniona prokuratura i jak zadziałają sądy, które PiS również próbuje przejąć? "Taśmy Kaczyńskiego" analizuje dla Magazynu TVN24 dr Łukasz Bernatowicz, radca prawny, ekspert BCC.

W związku z ostatnimi doniesieniami medialnym dotyczącymi rozmów Jarosława Kaczyńskiego z Geraldem Birgfellnerem na temat inwestycji przy ulicy Srebrnej 16 pojawił się szereg teorii o mniej lub bardziej prawdopodobnych naruszeniach prawa, jakie być może wynikają z działań podejmowanych przez prezesa PiS.

Choć na obecnym etapie i przy aktualnym stanie wiedzy ciężko coś jednoznacznie wyrokować, to powstaje wrażenie, że - parafrazując słynny cytat  –  źle się dzieje w państwie polskim…

Przestępstwo: oszustwo

Artykuł 286 Kodeksu karnego stanowi: kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

Analizując informacje, jakie posiadamy w tak zwanej sprawie "taśm Kaczyńskiego", wydaje się, że - przynajmniej częściowo - przestępstwo opisane w cytowanym przepisie mogło zostać popełnione. Po pierwsze, zlecenie (nie wnikając w jego szczegóły) miało przynieść zlecającemu, czyli spółce Srebrna, korzyść majątkową. Po drugie, jeśli  potwierdziłby się zarzut, podnoszony przez Geralda Birgfellnera, że Jarosław Kaczyński przedstawiał się jako osoba uprawniona do prowadzenia negocjacji w imieniu spółki Srebrna, która miała być stroną zlecającą, to także kolejne przesłanki artykułu 286 Kodeksu karnego, mówiące o wprowadzeniu w błąd osoby pokrzywdzonej, mogą być spełnione.

Sytuacja nie jest tu jednak jednoznaczna, co wynika z kolejnego wątku tej historii, a mianowicie kwestii umocowania Jarosława Kaczyńskiego do działania w imieniu spółki Srebrna. Jeśli bowiem – jak twierdzi Gerald Birgfellner – został on wprowadzony w błąd przez Jarosława Kaczyńskiego co do możliwości podejmowania decyzji w imieniu spółki, a co za tym idzie składania w jej imieniu zobowiązań zapłaty za wykonane usługi - należałoby postawić pytanie, czy Birgfellner, przy zachowaniu należytej staranności, mógł tego błędu uniknąć? Mamy tu wszak do czynienia z profesjonalnym przedsiębiorcą, którego obowiązuje surowy rygor w zakresie zasad prowadzenia biznesu. Z powszechnie dostępnego rejestru sądowego (KRS) można z łatwością dowiedzieć się, kto jest umocowany do reprezentowania danej spółki. Jeśli pan Birgfellner tego nie zrobił, można mu zarzucić brak należytej staranności.

Jeśli natomiast zweryfikował tę kwestię i mimo świadomości, że Jarosław Kaczyński nie jest osobą wskazaną w KRS jako uprawniona do reprezentowania spółki Srebrna prowadził z nim rozmowy, teoretycznie mogłoby to stanowić dla prezesa PiS przesłankę łagodzącą w postępowaniu karnym. Trochę na zasadzie "trafił swój na swego". Z jednej strony mamy tu do czynienia z osobą, która działa – jak  Kaczyński – z ewentualną intencją wprowadzenia swojego partnera w błąd w celu uzyskania korzyści majątkowej, a z drugiej strony tego partnera, który w zasadzie zgadza się na współpracę bez umowy, na podstawie ustnych ustaleń, bez weryfikacji uprawnień kontrahenta. Sąd może uznać, że obie strony zgadzały się na działanie w "szarej strefie", tylko jedna drugą przechytrzyła.

Jednak nawet porażka w procesie karnym nie przesądza, że Gerald Birgfellner przegra sprawę cywilną (jego prawnicy zapowiedzieli kroki zarówno na gruncie karnym, jak i cywilnym). Jak wiemy, austriacki przedsiębiorca otrzymał pełnomocnictwo do podejmowania działań w imieniu i na rzecz spółki Srebrna. A skoro tak, mamy dowód na to, że po stronie mocodawcy była intencja, aby zlecić mu działania zmierzające do realizacji inwestycji. Stąd potem jego uzasadnione oczekiwanie wynagrodzenia.

Nie tłumaczy to jednak jego zaniechania w postaci niespisania umowy ze Srebrną. Po podpisaniu pełnomocnictwa działał już bowiem tylko na podstawie ustnych ustaleń ze spółką. Co prawda nie jest to niezgodne z przepisami, ponieważ umowa może być zawarta w formie ustnej, niemniej trzeba przyznać, że w kwestiach tak skomplikowanych, związanych z prowadzeniem ogromnej inwestycji i przewidujących bardzo wysokie wynagrodzenie, ten przypadek jawi się jako kuriozalny. Tym bardziej jeśli wykonywanie zlecenia wiązało się z koniecznością pokrywania bieżących wydatków przez Birgfellnera z własnej kieszeni. Powszechnie obowiązującym zwyczajem jest współpraca na podstawie umowy, która określa precyzyjnie zakres praw i obowiązków stron.

O ile spółce Srebrna takie działanie mogło być na rękę ze względu na niepozostawianie śladów na piśmie, o tyle austriackiemu biznesmenowi może utrudnić dowodzenie przed sądem, na jakie konkretnie działania ze Srebrną się umawiał i za jaką kwotę.

Przestępstwo: powoływanie się na wpływy

Jeśli chodzi o kwestię powoływania się na wpływy (bo z płatną protekcją raczej nie mamy tu do czynienia), sprawa także nie jest jednoznaczna, niemniej pewien zarys odpowiedzialności możemy tu zakreślić. Otóż, zgodnie z artykułem 230 Kodeksu karnego, kto, powołując się na wpływy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi albo wywołując przekonanie innej osoby lub utwierdzając ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów, podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

Jeśliby uznać, że Jarosław Kaczyński utwierdzał Geralda Birgfellnera w przekonaniu, iż jest w stanie doprowadzić do udzielenia przez bank państwowy, jakim jest Pekao S.A., kredytu na sfinansowanie inwestycji ze względu na wpływ, jaki posiada na wybór prezesa i zarządu tegoż banku, mielibyśmy faktycznie do czynienia z działaniami noszącymi znamiona powoływania się na wpływy. Tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę, że rzeczony prezes stawił się w siedzibie partii na wezwanie Jarosława Kaczyńskiego. Mniejszą wagę, choć także poniekąd związaną z szeroko pojętą instytucją powoływania się na wpływy, ma tutaj moim zdaniem kwestia uzależnienia realizacji inwestycji, a więc przyszłych korzyści dla spółki Srebrna i wykonawcy zleceń od tego, czy PiS wygra wybory w Warszawie.

Przestępstwo: złamanie konstytucji

Poseł, zwłaszcza zawodowy, nie ma prawa do prowadzenia i reprezentowania działalności gospodarczej. Art. 107 konstytucji stanowi, że w zakresie określonym ustawą poseł nie może prowadzić działalności gospodarczej z osiąganiem korzyści z majątku Skarbu Państwa lub samorządu terytorialnego ani nabywać tego majątku. Za naruszenie zakazów, o których mowa, poseł, uchwałą Sejmu podjętą na wniosek marszałka Izby, może być pociągnięty do odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu, który orzeka o ewentualnym pozbawieniu go mandatu.
Pytanie, czy potencjalne dysponowanie środkami finansowymi z państwowego banku, jakim jest Pekao S.A., wyczerpuje znamiona opisanego powyżej działania? Wydaje się, że nie.

Jak z kolei czytamy na stronach Sejmu RP, "by posłowie mogli w pełni poświęcić się pracy parlamentarnej - i w związku z tym zrezygnować z dotychczasowej pracy zawodowej lub aktywności gospodarczej (np. we własnej firmie) - posłom przysługuje uprawnienie do otrzymywania uposażenia poselskiego. Posłowie, którzy podjęli taką decyzję (np. wezmą urlop bezpłatny lub zrezygnują z prowadzenia działalności gospodarczej) stają się posłami zawodowymi, którym oprócz uposażenia przysługuje szereg innych przywilejów m.in. szczególna ochrona na dotychczasowym miejscu pracy. Większość posłów to posłowie zawodowi". Także Jarosław Kaczyński. Wydaje się zatem, że przynajmniej w kategoriach etycznych jego działania jako posła zawodowego budzą w obecnym stanie rzeczy kontrowersje. Tylko tyle i aż tyle.

Przestępstwo: złamanie ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora

Poseł Jarosław Kaczyński w swych oświadczeniach majątkowych potwierdzał, że "nie dotyczy" go sprawa prowadzenia działalności gospodarczej. Tym samym złamał przepis artykułu 35 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, a konkretnie artykułu 35a.

Nakazuje on zgłaszanie informacji o udziale w organach fundacji, spółek prawa handlowego lub spółdzielni nawet w sytuacji, gdy nie pobiera się z tego tytułu żadnych świadczeń pieniężnych. Tymczasem Jarosław Kaczyński 2 lutego 2018 roku był – jak podały media - przewodniczącym Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki Srebrna. Na wspomnianym Zgromadzeniu podjęto uchwałę, wyrażającą zgodę na powołanie spółki celowej Nuneaton (jej prezesem jest Gerald Birgfellner) do przeprowadzenia inwestycji przy Srebrnej 16. Uchwała zezwala też na "zaciągnięcie przez spółkę finansowania dłużnego do maksymalnej kwoty 300 mln euro na realizację przedsięwzięcia, w tym w szczególności zawarcie przez spółkę jednej lub kilku umów kredytu z jednym lub z kilkoma bankami". Powyższe działania Jarosława Kaczyńskiego także mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz ustawy o partiach politycznych.

Jarosław Kaczyński może oczywiście na potrzeby omawianej sprawy twierdzić, że nie działał w imieniu spółki Srebrna, ale chyba trudno byłoby mu przekonywać, że nie jest prezesem partii politycznej Prawo i Sprawiedliwość. Przy czym oczywistym jest, że funkcję tę wykonuje się stale, a nie na przykład tylko w godzinach pracy. Odpada zatem argument, że w przywołanych rozmowach Jarosław Kaczyński nie działał jako prezes partii.

W tym miejscu warto też zwrócić uwagę na artykuł 24 ustawy o partiach politycznych, który wprost zabrania posłom prowadzenia działalności gospodarczej. Teoretycznie poseł może się z tego zakazu zwolnić za zgodą Marszałka Sejmu, niemniej jak dotąd o takim wniosku prezesa PiS i wyrażonej nań zgodzie nic nie wiadomo. Tu także mogło dojść do naruszenia przepisów, w tym artykułu 231 paragraf 2 Kodeksu karnego sankcjonującego przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego.

Przekroczenie uprawnień polega przede wszystkim na działaniu nieleżącym w zakresie uprawnień funkcjonariusza publicznego, lecz mającym związek z pełnioną przez niego funkcją publiczną i stanowiącym wykorzystanie wynikających z tej funkcji uprawnień. Zatem w naszym przypadku mogłoby chodzić o naruszenie interesów zarówno Geralda Birgfellera poprzez dopuszczenie się przeciwko niemu oszustwa, jak i interesów spółki poprzez działanie w jej imieniu bez umocowania.
Przestępstwo: złamanie przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego.

Powróćmy na chwilę do opisanej wcześniej kwestii charakteru, w jakim działał Jarosław Kaczyński w rozmowach z Geraldem Birgfellnerem. Należy tu bowiem odpowiedzieć na zasadnicze pytanie, czy było to działanie sformalizowane, a zatem oficjalne (na przykład na podstawie pełnomocnictwa, umowy), czy też nieoficjalnie.

Jak już wiemy z powyżej przytoczonych przepisów, oficjalnie działać nie powinien, ponieważ zakazuje tego ustawa o wykonywaniu mandatu posła i senatora. Ponadto nie miał też umocowania do działania w imieniu spółki na gruncie kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego. Nie ma bowiem ani udziałów w spółce, ani nie zasiada w jej organach, umocowanych do jej reprezentowania. Jest natomiast członkiem rady fundacji Instytut im. Lecha Kaczyńskiego, która to fundacja jest większościowym (ponad 90 procent) udziałowcem w spółce Srebrna. Ta okoliczność nie upoważnia jednak Jarosława Kaczyńskiego do reprezentowania samej spółki Srebrna. Pojawia się wprawdzie wątek pełnomocnictwa udzielonego przez mniejszościowego udziałowca Srebrnej, ale dotyczy jedynie udziału w Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników spółki, a zatem nie upoważnia do reprezentowania samej spółki i nie można na jego podstawie zaciągać w jej imieniu żadnych zobowiązań.

Jak wynika z nagrań, Jarosław Kaczyński dawał do zrozumienia, że reprezentuje spółkę Srebrna, używając zamiennie terminów "Srebrna" i "my". Można zatem przyjąć, iż prezes PiS występował jako "falsus procurator", czyli osoba, działająca bez umocowania lub przekraczająca jego zakres. Działanie bez umocowania oznacza, że pełnomocnictwo w ogóle nie zostało udzielone albo czynność prawna obejmująca udzielenie pełnomocnictwa jest dotknięta bezwzględną nieważnością i nie pociąga skutków dla reprezentowanego.

W tym miejscu powracamy ponownie do początku rozważań, tyle że tym razem na gruncie cywilistycznym. Jeśli bowiem działanie Jarosława Kaczyńskiego obarczone było sankcją bezwzględnej nieważności, Gerald Birgfellner nie mógłby domagać się wykonania umowy ustnej zawartej z prezesem, natomiast przysługiwałoby mu roszczenie odszkodowawcze. I to od samego Jarosława Kaczyńskiego, a nie od spółki. W tym miejscu wypada zauważyć, że czynność prawna dokonana przez rzekomego pełnomocnika może zostać następnie potwierdzona przez reprezentowany podmiot, niemniej w tej konkretnej sprawie ciężko się tego raczej spodziewać, ponieważ tym samym spółka Srebrna potwierdziłaby zarówno zarzuty stawiane przez Geralda Birgfellera, jak i fakt, że Jarosław Kaczyński działał w jej imieniu.

Przestępstwo: powoływanie się na wpływy

Na koniec warto się jeszcze pochylić nad rzekomym powoływaniem się na wpływy polityczne w celu uzyskania kredytu w państwowym banku. W świetle obecnie posiadanych informacji zarzut taki jest oparty na słabych postawach i zapewne nie obroniłby się w sądzie.

W tym kontekście warto jednak zwrócić uwagę na wątek zgody banku Pekao SA na udzielenie pożyczki pomostowej na kwotę 15,5 milionów euro dwóm spółkom: Nuneaton sp. komandytowa i Nuneaton sp. z o.o. Z przekazywanych w mediach informacji wynika bowiem, że spółki te nie miały żadnego majątku, mogącego stanowić zabezpieczenie takiej pożyczki. Dodatkowo w czwartek przed komisją Jakiego zeznawał Robert Nowaczyk, który stwierdził, że działki przy ulicy Srebrnej 16,  na których miano przeprowadzać inwestycję, są objęte roszczeniami reprywatyzacyjnymi, co w praktyce eliminuje możliwość udzielenia poprzez bank kredytu zabezpieczonego na tym gruncie.  Wydaje się więc, że w tym przypadku mielibyśmy zapewne do czynienia z odpowiedzialnością nie Jarosława Kaczyńskiego, lecz osób reprezentujących sam bank.

Reasumując, od strony prawnej nie mamy zapewne do czynienia ze spektakularnym złamaniem przepisów przez Jarosława Kaczyńskiego, mogącym skutkować karami długoletniego więzienia. Biorąc pod uwagę omawiane powyżej przepisy, prezesowi PiS może grozić ewentualnie od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności, jednak należy zastrzec, że poruszamy się raczej w dolnych granicach tego zakresu kary ze względu na okoliczności brane pod uwagę przez sąd: dotychczasową niekaralność, dobrą opinię, etc.

Taśmy Kaczyńskiego »

Sam fakt, że powyższe wydarzenia miały miejsce, powinien budzić niemniej poważne obawy co do stanu praworządności w naszym kraju. Pewną jego miarą będą działania prokuratury, do której trafiło zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez Jarosława Kaczyńskiego.  Niestety istnieją uzasadnione obawy, że upolityczniona prokuratura nie podejmie żadnych działań w tej sprawie. Wówczas sprawa trafi zapewne do sądu, który może nakazać podjęcie postępowania.  Omawiany przypadek pokazuje więc dobitnie, jak niezmiernie ważnym elementem demokratycznego państwa prawa jest niezawisłe sądownictwo. Jeśli bowiem politycy uzyskają decydujący wpływ na sądy, wszelkie nadużycia władzy pozostaną bezkarne.